Bien que qualifié de donation, cet acte s'apparente davantage à une disposition testamentaire, car il prend effet au décès du donateur. Selon qu'elle est consentie par contrat de mariage ou pendant le mariage, la donation au dernier vivant est irrévocable ou révocable.

Principe

Par ce type de libéralité (extrêmement fréquente), l'un ou les deux époux expriment leur volonté que reviennent au dernier vivant d'entre eux :

• tout ou partie de leurs biens présents (rare) et/ou futurs, propres ou communs,
• dans la limite permise par la loi (en pratique, l'époux donateur laisse généralement au survivant le choix de la quotité disponible spéciale entre époux la plus large possible).

La donation au dernier vivant est également qualifiée d'"institution contractuelle", voire de "donation à cause de mort".

La donation au dernier vivant peut être :

• unilatérale, un seul des époux gratifiant l'autre,
• ou réciproque, chacun des époux gratifiant l'autre.

Forme

La donation au dernier vivant doit obligatoirement être passée par-devant notaire.

En cas de donation réciproque, le notaire peut rédiger :

• un seul et même acte, signé conjointement par les deux époux (la donation est dans ce cas qualifiée de "conjonctive"),
• ou deux actes distincts correspondant à deux donations distinctes (de Monsieur à Madame, et réciproquement).

Révocation

Pendant le mariage, la donation au dernier vivant est :

• irrévocable si elle a été consentie par contrat de mariage,
• révocable à tout moment par le donateur, si elle a été consentie pendant le mariage (en pratique, la révocation est souvent faite à l'insu de l'autre époux).

Effets

La donation au dernier vivant prend effet :

• uniquement au décès de l'époux donateur,
• sous condition de survie du conjoint, ce dernier conservant la possibilité de refuser la donation ou, bien évidemment, de l'accepter (purement et simplement, ou sous bénéfice d'inventaire ).

De son vivant, l'époux donateur conserve la propriété de ses biens et peut librement en disposer à titre :

• onéreux (par vente ou échange, notamment),
• ou gratuit (par donation ou testament), sauf si la donation au dernier vivant a été faite par contrat de mariage .

Jusqu'au décès de son conjoint, l'époux bénéficiaire de la donation dispose donc seulement d'un droit de propriété éventuel.

Si son décès intervient avant celui du donateur, la donation :

• est caduque, si elle a été consentie pendant le mariage (comme si elle n'avait jamais été consentie),
• profite aux enfants nés du mariage, si elle a été instituée par contrat de mariage.