La donation avec réserve d'usufruit est une technique très courante par laquelle le donateur transmet de façon définitive la propriété d'un ou plusieurs biens tout en en conservant la jouissance ou les revenus.

Vente d'un bien démembré : trois possibilités

Par la suite, si l'usufruitier et le nu-propriétaire cèdent ensemble la pleine propriété de ces biens démembrés, trois possibilités s'offrent à eux concernant la remise du prix de vente et ce, en fonction de leurs objectifs.

Le prix peut être réparti entre l'usufruitier et le nu-propriétaire à proportion de leurs droits respectifs.

Ou l'intégralité du prix de cession peut être remise à l'usufruitier qui exercera alors un quasi-usufruit sur les capitaux. L'usufruitier devenant alors en quelque sorte plein propriétaire de ces capitaux dont il pourra disposer librement.

Mais ils peuvent aussi réemployer le prix dans l'acquisition d'un autre bien (un bien immobilier ou un portefeuille de titres par exemple) qui sera lui-même démembré. Il y a alors report du démembrement de propriété sur ce nouveau bien.

Dans ce troisième cas, tout n'est pas toujours aussi simple qu'il n'y paraît !

L'obligation d'établir un acte de « remploi »

Dans un arrêt du 30 décembre 2009, le Conseil d'Etat a réaffirmé l'importance et même le caractère obligatoire d'un acte constatant le report du démembrement de propriété dûment enregistré.

Selon la Haute Juridiction, le réinvestissement des capitaux, en l'occurrence sur un compte démembré, n'était pas une preuve en soi du report du démembrement de propriété ; seul un acte ayant date certaine (c'est-à-dire un acte notarié ou un acte sous seing privé enregistré) constatant le report de ce démembrement sur le ou les nouveaux investissements serait opposable à l'adminis-tration fiscale.

L'obligation d'établir un acte de remploi constatant le report du démembrement de propriété n'est pas une nouveauté.

En effet cette nécessité est déjà affirmée dans un « méchant » article du Code général des impôts, l'article 751 qui présume fictif le démembrement de propriété, sauf dans certains cas limitativement énumérés, tels que la donation régulière d'un bien avec réserve d'usufruit. Dans tous les autres cas, et notamment dans celui de l'acquisition d'un bien démembré, la présomption de fictivité s'applique à moins de rapporter la preuve contraire.

Et dans son 2^e alinéa, l'article 751 prévoit un des cas dans lesquels la preuve contraire est rapportée et où la présomption de fictivité du démembrement de propriété est écartée. Mais cet alinéa réaffirme, pour que la preuve soit rapportée, la nécessité d'un acte de remploi.

Attention aux conséquences juridiques et fiscales

Il n'y a donc pas de doute : d'un point de vue fiscal, le report du démembrement de propriété doit être constaté dans un acte notarié ou sous seing privé enregistré afin d'être opposable à l'administration fiscale.

Mais rappelons que si cet acte est une nécessité d'un point de vue fiscal, il s'impose avant tout pour des raisons juridiques tenant notamment au rappel de clauses particulières éventuellement contenues dans l'acte de donation d'origine telles que le droit de retour, l'interdiction d'aliéner, l'exclusion de communauté... Pour que les biens subrogés à ceux cédés soient grevés des mêmes charges et conditions, encore faut-il les rappeler dans l'acte constatant le remploi !