Bien rodée chez nos voisins, notamment au Luxembourg, en Allemagne et en Belgique, la fiducie n'a été introduite en France qu'en 2007. Encore peu développée dans l'Hexagone, cette pratique, mise sous les feux de l'actualité lors de l'affaire Bettencourt, est utilisée dans la gestion de patrimoine haut de gamme.

En vertu de l'article 2011 du Code civil, la fiducie est l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants (propriétaires) transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires.

«La fiducie gestion permet de transférer un bien au fiduciaire, à charge pour lui de le gérer le mieux possible, pour le compte du bénéficiaire ou du constituant, pendant la durée de vie de la fiducie», explique Me Ellen Delzant, avocate au cabinet Schultze & Braun -d'origine allemande, ce cabinet est également basé à Paris et à Strasbourg.

En fait, la fiducie gestion ne fait l'objet d'aucune disposition légale spécifique. C'est la définition de la mission, confiée au fiduciaire par le constituant, qui détermine «l'étendue de ses pouvoirs d'administration et de disposition», si l'on se base sur l'article 2018-6 du Code civil.

Le constituant (propriétaire des biens) transfert temporairement, par contrat, des biens au fiduciaire (le bénéficiaire du transfert est responsable de la gestion des biens), dans le but de gérer ceux-ci avec un objectif précis.

Bien que propriétaire de ces actifs, le fiduciaire est limité par l'objet de la fiducie et le terme fixé dans le contrat. En outre, il doit détenir ces biens donnés en fiducie séparément de son propre patrimoine.

«Toutefois, ce transfert de propriété n'est pas définitif, mais seulement temporaire, poursuit Ellen Delzant. En effet, à l'issue du contrat, dont l'échéance arrive soit en raison de la durée déterminée du contrat, soit parce que l'objet du contrat a été rempli, les biens composant le patrimoine fiduciaire sont remis au constituant lui-même.»

C'est donc un transfert temporaire de propriété. En pratique, le contrat de fiducie revêt obligatoirement une forme écrite. «Le contrat de fiducie doit être notarié, si les biens transférés dans le patrimoine fiduciaire dépendent d'une communauté existant entre des époux ou d'une indivision, complète Me Ellen Delzant. Sinon, le contrat pourra être remis en cause et considéré comme nul». En outre, le contrat doit être enregistré au service des impôts du siège du fiduciaire. Lorsqu'il porte sur des immeubles ou des droits réels immobiliers, il doit être établi par acte authentique et publié aux hypothèques.

La fiducie permet de confier la gestion des biens personnels avec un objectif précis. Par exemple, mettre en location et gérer un immeuble, gérer des parts sociales, quitte à exercer le droit de vote du constituant, faire fructifier, dans une optique de rendement ou de plus-values, un portefeuille de titres non cotés.

Le contrat de fiducie peut être immédiatement mis en place. Le constituant dispose d'une grande liberté contractuelle pour définir la mission du fiduciaire et l'étendue de ses pouvoirs d'administration et de disposition. Bien sûr, tous ces aspects seront précisés dans le contrat. Il confie la gestion à un professionnel, par exemple à une banque, une compagnie d'assurances ou un avocat. A la différence du Luxembourg où il existe une multitude de sociétés fiduciaires, peu de professionnels pratiquent cette activité en France. Toutefois, elle commence à se développer discrètement dans des banques privées comme BNP Private Banking ou Rothschild et Compagnie.

Dans différentes situations, on peut recourir à la fiducie gestion : outil de contrôle des biens donnés, lorsque le donataire n'est pas (encore) apte à gérer tel ou tel bien, ou encore moyen d'organiser le patrimoine des personnes vulnérables. C'est notamment le cas des personnes majeures ayant encore pleinement leurs capacités mentales, mais souhaitant faire assurer la gestion autonome de leur patrimoine par un professionnel. Et ce, afin de se prémunir du risque de la perte de leurs capacités ou de leur autonomie (maladie, âge, crainte d'influence de personnes nuisibles...). A moins qu'il s'agisse de faire appel à la fiducie pour «piloter» des biens complexes à gérer, comme par exemple les participations dans des entreprises.

«Tous les biens, droits, ensemble de biens, droits ou sûretés, présents ou futurs, à condition qu'ils soient déterminables peuvent faire l'objet d'une fiducie, précise Me Ellen Delzant. Dans la pratique, il peut s'agir d'actifs corporels ou incorporels, mobiliers ou immobiliers.»

Il faut faire très attention à la rédaction du contrat de fiducie. En particulier aux clauses définissant le but de la fiducie, aux compétences et aux tâches du fiduciaire, ainsi qu' aux modalités de publication des comptes.

Le contrat de fiducie prend fin au terme prévu par cette convention. Sa durée maximale légale est fixée à 99 ans.S'agissant d'un contrat, la fiducie peut également faire l'objet d'une annulation ou d'une résiliation.

«Le fiduciaire doit effectuer sa mission de manière loyale, dans le respect des pouvoirs qui lui ont été confiés dans le contrat conclu avec le constituant, explique Me Ellen Delzant. Cela signifie qu'il doit veiller à la conservation du patrimoine, l'administrer, et éventuellement disposer de certains éléments.» Sa gestion donnera lieu à une présentation régulière des comptes.

Lorsqu'il conclut des contrats avec des tiers pour les besoins de sa mission, le fiduciaire doit mentionner sa qualité. A défaut, il sera réputé agir à titre personnel et engagera sa responsabilité, à l'égard du constituant et du bénéficiaire. Attention, s'il manque à ses devoirs ou met en péril les intérêts qui lui ont été confiés, il peut être dessaisi de sa mission (articles 2026 et 2027 du Code civil). En outre, il répond de ses fautes de gestion, sur ses biens propres.

En cas de transfert d'immeubles ou de droit réels immobiliers, la fiducie entraîne des frais d'enregistrement et de publicité foncière. Il faut également compter les émoluments du notaire et le salaire du conservateur des hypothèques.Ces débours sont réglés une seule fois. En revanche, le constituant devra acquitter chaque année des honoraires de gestion au constituant. Fixes ou à la fois fixes avec une partie variable, ces honoraires varient en fonction des fiduciaires. Seule certitude : la plus grande discrétion régne à ce sujet, en raison «du goût du secret» de ces professionnels de haut niveau.

5. Quand recourir à une fiducie gestion ?

Dans différentes situations, on peut recourir à la fiducie gestion : outil de contrôle des biens donnés, lorsque le donataire n'est pas (encore) apte à gérer tel ou tel bien, ou encore moyen d'organiser le patrimoine des personnes vulnérables. C'est notamment le cas des personnes majeures ayant encore pleinement leurs capacités mentales, mais souhaitant faire assurer la gestion autonome de leur patrimoine par un professionnel. Et ce, afin de se prémunir du risque de la perte de leurs capacités ou de leur autonomie (maladie, âge, crainte d'influence de personnes nuisibles...). A moins qu'il s'agisse de faire appel à la fiducie pour «piloter» des biens complexes à gérer, comme par exemple les participations dans des entreprises.

6. Quels types de biens peuvent être concernés par la fiducie ?

«Tous les biens, droits, ensemble de biens, droits ou sûretés, présents ou futurs, à condition qu'ils soient déterminables peuvent faire l'objet d'une fiducie, précise Me Ellen Delzant. Dans la pratique, il peut s'agir d'actifs corporels ou incorporels, mobiliers ou immobiliers.»

7. Quelles précautions prendre ?

Il faut faire très attention à la rédaction du contrat de fiducie. En particulier aux clauses définissant le but de la fiducie, aux compétences et aux tâches du fiduciaire, ainsi qu' aux modalités de publication des comptes.

8. Pour quelle durée le contrat de fiducie est-il conclu ?

Le contrat de fiducie prend fin au terme prévu par cette convention. Sa durée maximale légale est fixée à 99 ans.S'agissant d'un contrat, la fiducie peut également faire l'objet d'une annulation ou d'une résiliation.

9. Comment le fiduciaire gère-t-il le bien transféré dans le cadre de la fiducie ?

«Le fiduciaire doit effectuer sa mission de manière loyale, dans le respect des pouvoirs qui lui ont été confiés dans le contrat conclu avec le constituant, explique Me Ellen Delzant. Cela signifie qu'il doit veiller à la conservation du patrimoine, l'administrer, et éventuellement disposer de certains éléments.» Sa gestion donnera lieu à une présentation régulière des comptes.

10. Combien ça coûte ?

En cas de transfert d'immeubles ou de droit réels immobiliers, la fiducie entraîne des frais d'enregistrement et de publicité foncière. Il faut également compter les émoluments du notaire et le salaire du conservateur des hypothèques.Ces débours sont réglés une seule fois. En revanche, le constituant devra acquitter chaque année des honoraires de gestion au constituant. Fixes ou à la fois fixes avec une partie variable, ces honoraires varient en fonction des fiduciaires. Seule certitude : la plus grande discrétion régne à ce sujet, en raison «du goût du secret» de ces professionnels de haut niveau.